حقوق مالکیت فکری چیست؟ تعریف
عسر در مقابل یسر به معنای تنگی و دشواری، تنگدستی، فقر و تهیدستی و «حرج» نیز در معنایی مشابه عسر یعنی تنگدستی و سختی ، تنگدل شدن و به کار در ماندن قرار گرفته است. «نفی عسروحرج» از قواعد فقهی پذیرفته شده است که بر پایه ادله چهار گانه (کتاب، سنت، اجماع و عقل) قرار گرفته است. معنای این قاعده که از عناوین ثانویه است، در تمام ابواب فقه از جمله عبادات، معاملات و سیاسات جاری است. در معنای این قاعده باید گفت هرگاه از اجرای احکام اولیه مشقتی غیر قابل تحمل پدید آید، آن تکلیف برداشته می‌شود.
مستندات قاعده عسر و حرج
1ـ کتاب: شامل آیات 78 سوره حج (جاهدوا فی الله حق جهاده هو اجتبیکم و ما جعل علیکم فی الدین من حرج)، 285 سوره بقره (لایکف الله نفسا الاّ وسعها) و آیات دیگری از جمله 185 سوره بقره (یرید الله بکم الیسر و لا یرید بکم العسر) است. در تمامی آیات فوق الذکر خداوند رحمان می‌فرماید هیچ حکمی در اسلام نیست که موجب عسروحرج اشخاص باشد و کلیه احکامی که چنین خاصیتی دارند نفی شده است. علامه طباطبایی در تفسیر آیه 285 سوره بقره می‌فرمایند: «تمام حق خدا بر بنده این است که سمع و طاعت داشته باشد و معلوم است که انسان تنها در پاسخ فرمانی می‌گوید «طاعه» که اعضا و جوارحش بتوانند آن را انجام دهند.
2ـ سنت: روایـات متعددی از پیامبر اکرم و امامان معصوم دلالت بـر نفی احکام
حرجی از عهده مسلمین دارد. امام جعفر صادق به نقل از رسول اکرممی‌فرمایند: «... ان الله تعالی کان اذا بعث نبیا قال له اجتهد فی دینک و لاحرج علیک و ان الله تعالی اعطی امتی ذلک حیث یقول ما جعل علیکم فی الدین من حرج ». حدیث دیگر حدیث رفع است که «ما لا یطیقون» را از عهده امت برداشته است.
3ـ عقل: مباحث تکلیف «ما لا یطاق» در نظر عقل، مبنای نفی حکم عسروحرجی است. قاعده لطف نیز بر نفی حکم مشقت بار دلالت دارد؛ زیرا «سخت‌گیری‌های بیهوده واکنشی نامطلوب به وجود آورده، انگیزه مخالفت با قانون و مقاومت در برابر آن را تقویت می‌کند و اشخاص را به گناه و عصیان وا می‌دارد. پس وظیفه هدایت قانونگذار ایجاب می‌کند که نه تنها امری بیرون از توان و تحمل را در زمره احکام نیاورد، به شدت و سختگیری نیز نپردازد»
4ـ اجماع: اجماع فقهای امامیه که برگرفته از سنت معصومان است، نیز بر نفی احکامی قرار گرفته است که موجب عسروحرج مکلف می‌شوند. بر مبنای نظر دیگر ادعای اجماع بر عدم جواز جعل حکم حرجی مقبول نیست. زیرا دلیل اجماع کنندگان در واقع آیات و روایات مربوط است و از سوی دیگر نظر بر اینکه اکثر علماء به این مسأله اشاره نکرده‌اند، ادعای استقرار چنین اجماعی مورد تردید است
محدوده قاعده عسروحرج
آیا عسروحرج به معنای ضرر است؟ و آیا هر ضرری نفی حکم می‌نماید؟ بدیهی است بسیاری از تکالیف با مشقت و سختی همراهند. آنچه نفی شده است، سختی است که از حد طبیعی فراتر رود. معیار تشخیص مرز بین سختی معمولی با سختی فراتر از حد معمول، عرف است. مرحوم ملا احمد نراقی در این خصوص می‌فرمایند: شارع عسروحرج بر بندگانش را نمی‌خواهد، مگر از جهت تکالیفی که بر حسب طاقت و توان اشخاص معمولی و متعارف در حال عادی ایجاد شده است. به عبارت دیگر باید گفت نسبت عسروحرج با ضرر نسبت عموم و خصوص مطلق است، بدین معنا که «هر حرج ضرر است اما هر ضرر، حرج نیست» از سوی دیگر در دلالت قاعده نفی عسروحرج باید گفت مفاد قاعده دلالت بر نهی دارد نه بر نفی که قهراً معنایش حرمت فعل است
شرایط و محدوده اعمال ماده 1130
با دقت در ماده 1130 ق.م و عمومات قاعده می‌توان شرایطی به شرح ذیل برای اعمال آن در نظر گرفت:
1ـ سبب عسروحرج باید در زمان درخواست طلاق موجود باشد: بنابراین زوجه نمی‌تواند به واسطه علتی که سابقاً موجب عسروحرج وی از زندگی زناشویی شده است و در حال حاضر رفع گردیده، درخواست طلاق نماید. زیرا «هدف دادرسی کیفر دادن شوهر به دلیل رفتار ناشایست او در گذشته نیست؛ طلاق وسیله مجازات نیست، ریسمان رهایی است» علت درج چنین شرطی آن است که در چنین وضعیتی، دوام زوجیت موجب عسروحرج زوجه نبوده و هدف ماده موضوع بحث جلوگیری از حرج و ضرر موجود است، نه جبران ضررهای معنوی و مادی گذشته.
2ـ ضابطه تشخیص عسروحرج زوجه، معیار شخصی است و با توجه به وضعیت مادی، روحی ـ روانی و شخصیت زوجه احراز می‌گردد. اما این مانع از آن نیست که در تشخیص تنگی و مشقت به عرف مراجعه ننماییم. مرحوم امامی در این رابطه می‌گوید: «ملاک تشخیص آنکه چه امری سوء معاشرت است و تشخیص درجه‌ای که زن نمی‌تواند زندگانی زناشویی را ادامه دهد، به نظر عرف می‌باشد که در هر مورد با در نظر گرفتن وضعیت روحی، اخلاقی و اجتماعی زوجین و همچنین وضعیت محیط از حیث زمان و مکان آن را تعیین می‌نماید»
3ـ دائم بودن رابطه زوجیت: هیچ تردیدی نیست که با توجه به اختصاص طلاق به نکاح دائم اعمال ماده 1130 ق.م محدود به عقد نکاح دائم است. سؤال این است اگر زنی به نکاح موقت مردی در آید و رفتار مرد موجبات عسروحرج او را فراهم کند آیا زن می‌تواند برای رهایی خود از دادگاه الزام شوهر به بذل مدت را بخواهد؟
طبق نظری «قاعده عسروحرج به تمام عقود اشراف دارد و از آنجا که دادگستری طبق قانون اساسی مرجع رسیدگی به کلیه تظلمات می‌باشد. لذا در صورت تقدیم دادخواست مذکور، اگر با بررسی شرایط، عسر و حرج زن برای حاکم احراز شود، قبل از بیان پاسخ متذکر شویم که ایجاب هیچ گونه تعهدی برای مخاطب آن به وجود و اطلاق ماده 1130 قانون مدنی، شوهر را به بذل بقیه مدت عقد موقت الزام و محکوم می‌نماید»
عده‌ای نیز با استناد به قاعده لاضرر و ماده 1130 قانون مدنی دادگاه را مجاز به اجبار زوج به بذل مدت نموده‌اند.
نظر مخالف با تمسک به اینکه آثار عقد منقطع به نحوی است که عسروحرجی که در نکاح دائم بروز می‌کند در متعه بروز نخواهد کرد، قائل به عدم جواز چنین دعوی شده‌اند.
عده‌ای نیز قائل به تفکیک شده و معتقدند فقط در عقد منقطع طولانی مدت است که می‌توان حکم اجبار زوج به بذل مدت را صادر نمود.
در بررسی نظرات فوق باید گفت ماده 1130 قانون مدنی با ذکر واژه «طلاق» حکم آن را مختص عقد نکاح دائم نموده است؛ اما از آنجا که وفق اصل 167 قانون اساسی و ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی در موارد سکوت، نقص، اجمال یا تعارض قوانین مدون قاضی مکلف به مراجعه به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر است تا حکم قضیه را بیابد، در پاسخ به سؤال فوق نیز دادگاه می‌تواند با مراجعه به عمومات که همانا قاعده «نفی عسروحرج» است، به الزام زوج به بذل بقیه مدت اقدام نماید و قائل شدن تفصیل میان عقود موقت کوتاه مدت و بلند مدت فاقد وجاهت عقلی و منطقی بوده و صرفاً در تشخیص عسروحرج زوجه می‌توان به مدت عقد نکاح توجه کرد.
4ـ احراز عسروحرج: این امر توسط دادگاه صورت می‌گیرد و مطابق قاعده «البینه علی المدعی» زن باید در جهت اثبات آن اقامه دلیل نماید تفکیک ظریفی در این باب لازم است و آن اینکه آوردن دلیل بر زن است و احراز عسروحرج با دادگاه. پس زوجه لازم نیست حالت عسروحرج خویش را به دادگاه بنمایاند: بلکه کافی است دلایلی را که به ادعای وی موجب بروز عسروحرج شده است، در محضر دادگاه اثبات کند و پس از اثبات این علل از جمله ترک انفاق، سوء معاشرت غیر قابل تحمل زوج و غیره، دادگاه با توجه به وضعیت و شخصیت زن و دید عرف به بررسی این موضوع می‌پردازد که آیا چنین عواملی بطور معمول و عادتاً موجب عسروحرج زنی با این وضعیت و شخصیت می‌شود یا خیر؟
چند نکته: پس از بیان شرایط اعمال ماده 1130 ق.م، پرداختن به سؤالاتی در خصوص زمینه محدوده و آثار این ماده ضروری است:
1ـ آیا طلاق مندرج در ماده 1130 ق.م از نوع رجعی است یا بائن؟ در پاسخ دو نظر مخالف ارائه شده است. مطابق نظر اول چنین طلاقی بائن است، زیرا هرگاه غیر از این باشد و برای مرد حق رجوع باشد، معنای وجودی طلاق به حکم دادگاه از بین خواهد رفت. نظر دیگر این است که با توجه به اصل رجعی بودن طلاق و اینکه طلاق بائن منحصر به موارد ذکر شده و مصرح است، لذا چنین طلاقی رجعی است
در بررسی دو نظر مزبور باید گفت نظر اول از نظر منطقی مقبول‌تر است و در پاسخ به طرفداران رجعی بودن چنین طلاقی باید گفت: «اصل رجعی بودن طلاق و منحصر بودن طلاق بائن به موارد خاص مذکور در قانون، با توجه به طبیعت طلاق است که در شرع و قانون مدنی پذیرفته شده و حتی در خلع و مبارات هم این مرد است که رضایت به قبول فدیه و تصمیم به طلاق می‌گیرد ولی وقتی شوهر، خود تصمیم به طلاق نمی‌گیرد بلکه به حکم قانون و طبق حکم دادگاه مکلف به دادن طلاق می‌شود و یا حتی در صورت امتناع او، حاکم طلاق را واقع می‌سازد، رجعی بودن طلاق مفهومی ندارد و باید گفت طبیعت طلاق در چنین موردی اقتضای بائن بودن و عدم امکان رجوع زوج را می‌نماید. پذیرفتن رجعی بودن چنین طلاقی این تالی فاسد را به دنبال دارد که زن پس از طی مراحل مختلف دادرسی، اخذ حکم طلاق از دادگاه و اجرای آن به خواست مرد (با رجوع) به حال اول باز می‌گردد و بدین صورت مرد با قدرت تمام اثر حکم دادگاه را زائل می‌سازد و با تکرار این دور باطل، زن تا ابد در عسروحرج خواهد ماند.
آیا زن می‌تواند پس از اخذ حکم دادگاه له خویش، در قالب طلاق خلع، قسمتی از حقوق خویش را به عنوان فدیه بذل نماید و در صورتی که پاسخ مثبت است، در غیاب زوج آیا دادگاه قادر به پذیرش فدیه از طرف وی می‌باشد یا خیر؟ از سویی می‌توان گفت حاکم نمی‌تواند از باب ولایت از طرف زوج قبول بذل نماید؛ زیرا صدور حکم بر اساس ماده 1130 ق.م بر عسروحرج زوجه کافی بوده، وکالت از سوی زوج در این خصوص، فاقد وجاهت است. همچنین در طلاق خلع بنابر کراهت زوجه است و عسروحرج لزوماً با کراهت زوجه همراه نیست تا بذل و قبول بذل را به دنبال داشته باشد.
نظر قوی‌تر آن است که زوجه در هر مرحله‌ای می‌تواند حق و حقوق خود را بذل کند و حاکم که ولی ممتنع (زوج) است، می‌تواند قبول بذل کند. «در این نوع طلاق حاکم از اختیارات حکومتی خود استفاده می‌کند و اصل طلاق را که به دست مرد است با وصف عدم امکان اجبار زوج به طلاق، انجام می‌دهد. قبول بذل که از متفرعات طلاق است، نیز می‌تواند توسط حاکم شرع انجام شود و این اشکال که حاکم نمی‌تواند قبول بذل کند، چون وکالت از سوی زوج ندارد، منتفی است؛ زیرا در باب ولایت، وکالت سالبه به انتفاء موضوع است
3ـ آیا در خصوص زوج غایب موضوع ماده 1029 ق.م می‌توان قبل از گذشت چهار سال به واسطه عسروحرج حکم بر طلاق صادر نمود؟ همچنین در خصوص ماده 1129 قانون مدنی چنانچه عدم پرداخت نفقه موجب عسروحرج زوجه شود، می‌توان بدون اعمال مراحل اولیه ماده (الزام زوج به دادن نفقه و عدم امکان اجرای حکم محکمه یا احراز عجز زوج از پرداخت نفقه و اجبار زوج به طلاق) بر مبنای ماده 1130 حکم به طلاق داد؟ در پاسخ باید گفت عسروحرج حکم کلی و عمومی بوده، بر موارد عدیده صادق است. در هر حالتی که بتوان سختی و مشقت غیر قابل تحمل زوجه را احراز نمود، صرف نظر از علت ایجادی آن، اعمال ماده 1130 ق.م جایز است؛ لذا صدور حکم بر طلاق زوجه در مواردی که شوهرش غایب مفقود‌الاثر شده و مدت غیبت به حدی نرسیده که مشمول ماده 1029 ق.م شود یا در حالتی که زوجه به علت ترک انفاق دچار عسروحرج گردیده، منافاتی با قوانین مربوط ندارد. به عبارت دیگر، نسبت مواد 1029 و 1129 ق.م با ماده 1130، نسبت عموم و خصوص من وجه است. چه بسا مواردی که مشمول ماده 1029 و 1129 باشد، اما موجب عسروحرج زوجه نشود و بالعکس.
حضرت امام خمینی (ره) در باب عسروحرج زوجه و اینکه آیا در مورد زوج غایب می‌توان قبل از گذشت مدت چهار سال به واسطه عدم انفاق به زوجه توسط زوج یا دیگری حکم به طلاق زوجه را صادر نمود چنین می‌فرمایند: «در صورتی که زوجه برای نداشتن شوهر در حرج باشد نه از جهت نفقه، بطوری که در صبر کردن معرضیت فساد است حاکم پس از یأس، قبل از مضی مدت چهار سال می‌تواند طلاق دهد. بلکه اگر در مدت مذکور نیز در معرض فساد است و رجوع به حاکم نکرده است جواز طلاق برای حاکم بعید نیست در صورت یأس همچنان که ملاحظه می‌گردد حضرت امام خمینی(ره) به علت اهمیت مفسده ایجادی و جنبه عمومی آن برای حاکم حق می‌داند حتی بدون درخواست زوجه نسبت به طلاق وی اقدام نماید.
از مطالب فوق نتیجه می گیریم که نکاح سنت پیامبر اکرم بوده، و مبغوض‌ترین چیزها نزد آن بزرگوار، طلاق است. اما توجه دین خاتم به ضرورت وجودی طلاق، موجب بازگذاردن راه رهایی زوجین از ورطه زندگی است که بر اساس تفاهم و عشق نبوده، سد راه هدف غایی آفرینش که همانا تکامل است شده باشد. طلاق حلال مبغوض است. از آن جهت حلال است که زندگی زناشویی بر خلاف عقود دیگر، یک علقه طبیعی است نه قراردادی و آن گاه که این علقه طبیعی از بین برود، هیچ قانونی نمی‌تواند زن و شوهر را به یکدیگر متصل نماید.
استاد شهید مرتضی مطهری در این زمینه می‌فرمایند: «خانواده از نظر اسلام یک واحد زنده است و اسلام کوشش می‌کند این موجود به حیات خویش ادامه دهد؛ اما وقتی که این موجود زنده مُرد، اسلام با نظر تأسف به آن می‌نگرد و اجازه دفن آن را صادر می‌کند؛ ولی حاضر نیست پیکره او را با مومیای قانون مومیایی کند» مطابق نظر مشهور امامیه و مستند به حدیث نبوی: «الطلاق بید من اخذ بالسّاق» این مرد است که می‌تواند طلاق دهد؛ اما با تکیه بر قواعد عمومی از جمله «لاضرر»، «لاحرج» و «المؤمنون عند شروطهم» برای زن نیز مفری از علقه زوجیت قرار داده شده است. ماده 1130 ق.م یکی از راه‌های گریز است. حال سؤال این است که اولاًـ با توجه به ماده 1129 قانون مدنی در جواز وضع شروط ضمن عقد نکاح، آیا نیازی به وضع ماده 1130 بوده است یا خیر؟؛ ثانیاً ـ کاربرد عملی ماده 1130 چیست؟ در پاسخ به سؤال اول باید گفت با نسخ ماده 8 قانون حمایت خانواده سال 1353، دستور العمل شورای عالی قضایی در درج شروط ضمن عقد در نکاحنامه‌های رسمی جایگزین آن شد؛ اما نیاز به مواد دیگری از جمله ماده 1130 احساس می‌گردید؛ زیرا شروط درج شده در فرم نکاح نامه‌های رسمی، دارای جنبه پیشنهادی است و زوجین تکلیفی در امضای آن ندارند. از سوی دیگر تکلیف عقودی که قبل از درج این شروط منعقد گردیده‌اند، چیست؟ با حذف ماده 8 قانون حمایت خانواده، چه راه فرجی برای رهایی زوجه مستأصل از زندگی مشترک وجود خواهد داشت؛ بنابراین باید بر ضرورت وجودی ماده 1130 ق.م صحه گذارد و تدبیر قانونگذار را در وضع این ماده ستود. همچنین عمومیت این ماده از این جهت که محدود به وضعیت خاصی نشده و برای زوجه‌ای که در عسروحرج قرار گرفته صرف نظر از منشأ ایجاد عسروحرج، حق طلاق قرار داده است نیز قابل ستایش است. عمومیت این ماده راه را بر اجرای عدالت باز می‌کند و قابلیت انعطاف پذیری به آن می‌دهد که در هر وضعیتی کاربرد داشته باشد.
علی‌رغم این مزایا، بررسی کاربرد عملی این ماده جای درنگ و تأمل دارد. از آنجا که زیر بنای این ماده، عبارت کلی «عسروحرج» است، در تشخیص آن سلیقه و نظر شخصی قابل اعمال است و به بیان دیگر سلیقه قضات در تشخیص عسروحرج، مدخل اجرای این ماده است و چنین مدخل متغیری، جای ایراد دارد. شاید بتوان گفت این عرف است که مصادیق عسروحرج را روشن می‌سازد و قاضی نیز در عرف عام غوطه‌ور است و می‌تواند ضابطه نوعی را با وضعیت خاص زوجه متقاضی طلاق تطبیق دهد. چنین پاسخی معقول است، اما مشکلات عملی را توجیه نمی‌کند. آیا قاضی در تشخیص عرف همیشه موفق است؟ قاضی مذکر عرف را از دیدگاه چه کسی معنا می‌کند؛ زوج یا زوجه؟ اینکه تا چه حد می‌توان دیدگاه‌های جنسیتی را کنار گذاشت و به ملکه عدالت تکیه نمود، جای بحـث دارد.
اختلاف سلیقه‌ها در تشخیص عسروحرج و متروک ماندن ماده 1130 ق.م موجب شد مقنن در فکر چاره به تصویب طرح الحاق یک تبصره به ماده 1130 روی آورد. این ماده در تاریخ 3/7/1379 در مجلس شورای اسلامی به تصویب رسید و به دلیل ایراد شورای نگهبان بر اساس اصل112 قانون اساسی برای مجمع تشخیص مصلحت نظام ارسال شد و با اصلاحاتی در 29/4/81 به تصویب این مجمع رسید. این تبصره در بیان تمثیلی از عسروحرج چنین مقرر می‌دارد: «یک تبصره به شرح ذیل به ماده 1130 ق.م مصوب 14 /8/70 الحاق می‌گردد.
تبصره: عسروحرج موضوع این ماده عبارت است از به وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه و تحمل آن را مشکل سازد. موارد ذیل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصادیق عسروحرج محسوب می‌گردد:
1ـ ترک زندگی خانوادگی توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالی یا 9 ماه متناوب در مدت یک سال بدون عذر موجه.
2ـ اعتیاد زوج به یکی از انواع مواد مخدر یا ابتلای وی به مشروبات الکلی که به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و امتناع یا عدم امکان الزام وی به ترک آن در مدتی که به تشخیص پزشک برای ترک اعتیاد لازم بوده است در صورتی که زوج به تعهد خود عمل ننماید یا پس از ترک، مجدداً به مصرف مواد مذکور روی آورد، بنا به درخواست زوجه طلاق انجام خواهد شد.
3ـ محکومیت قطعی زوج به حبس پنج سال یا بیشتر.
4ـ ضرب و شتم یا هرگونه سوء رفتار مستمر زوج که عرفاً با توجه به وضعیت زوجه قابل تحمل نباشد.
5ـ ابتلاء زوج به بیماریهای صعب العلاج روانی یا ساری یا هر عارضه صعب العلاج دیگری که زندگی مشترک را مختل نماید.
موارد مندرج در این قانون مانع از آن نیست که دادگاه در سایر مواردی که عسروحرج زن در دادگاه احراز شود حکم طلاق صادر نماید.»
همچنان که ملاحظه می‌شود، موارد احصایی در این ماده همان شروط ضمن عقد نکاح است که توسط شورای عالی قضایی در عقد نامه‌ها گنجانده شده است. آیا نجات ماده 1130 ق.م از محدوده کتاب قانون و احیای آن در عمل با چنین مصوبه‌ای ممکن است؟ متأسفانه پاسخ منفی است، زیرا اولاً ـ مصوبه فوق جنبه پیشنهادی دارد، نه تحکمی؛ و قضات مکلف به اجرای آن نیستند؛ ثانیاً ـ چنین روشی با روح ماده 1130، کلیت و قابلیت تطبیق آن با وضعیتهای خاص مغایر است. پس چاره چیست؟ آیا تعارض عرف و قانون موجب متروک ماندن ماده موضوع بحث است؟ نگارنده معتقد است گامهای نظام قضایی در نجات ماده 1130 ق.م باید بر سه محور استوار باشد:
1ـ ایجاد رویه قضایی.
2ـ دخالت قضات زن در رسیدگی و اتخاذ تصمیم.
3ـ آموزش قضات.
در تحلیل محور اول باید گفت رویه قضایی و اندیشه‌های حقوقی در رفع ابهامات و تنویر افکار قضات نقش مهمی را ایفا می‌کند. رویه قضایی در معنای خاص عبارت است از «آراء صادر شده در هیأت عمومی تمییز، خواه به صورت اصراری باشد، خواه به صورت لازم الاتباع». و در معنای عام شامل مجموع آراء قضایی است. «رویه قضایی صورت خاصی از عرف است؛ جز اینکه عادت عموم مردم نیست و مبنای آن را رسمی تشکیل می‌دهد که دادرسان محاکم از آن پیروی می‌کنند بعبارت دیگر «رویه قضایی» عادتی است که دادگاه‌ها برای حل یکی از مسائل حقوقی به صورت خاص پیدا کرده‌اند». هر چند این عادت و راه حل نتیجه تکرار آرا است
در ضعف رویه قضایی در نظام قضایی کشور ما تردیدی نیست. در علل این ضعف شاید بتوان به توجه بیش از اندازه به وضع قانون، عدم توجه قضات محترم به انتقادات اساتید و اندیشمندان حقوق، عدم جهد و تلاش کافی در انشاء رأی که ناشی از کثرت دعاوی و مشغله کاری قضات است، اشاره نمود. آرائی سازنده رویه قضایی هستند که محکم و متقن باشند. توجه به کمیت‌ها (آمار) در دستگاه قضایی، ارزش کیفیت آراء را تحت تأثیر قرار می‌دهد و مشغله کاری، قضات را از غور در نظرات اندیشمندان حقوق باز می‌دارد رویه قضایی در رفع ابهام و اجمال قانون و تفسیر آن نقش مهمی بر عهده دارد؛ در مواردی که قانون باید تفسیر شود، قاضی با ملاحظه روابط اجتماعی، عرف مسلم را به دست می‌آورد و تمسک به آراء متقنی که بر گرفته از عرف و عادات مسلم جامعه است به میزان نفوذ رویه قضایی در نظام قضایی بستگی دارد.
رویه قضایی همانطور که عنوان شد به عنوان یکی از ابزارهای مهم در حل مشکلات خانوادگی که می تواند باعث جلوگیری از معضلات و خسارات جبران ناپذیر روحی و روانی و مادی در حوزه خانواده قلمداد نمود. بعضا راهگشای مسئولین قضایی و قضات می گردد در صورت توجه به این مهم بسیاری از پرونده ها یی که دارای پیگیریهای زیادی شده و حل آن به راحتی امکانپذیر نمی باشد. با استناد به این رویه ها مرتفع می گردد، لذا با عنایت به اهمیت این مهم در خصوص موضوع تحقیق عسر و حرج می باشد يك نمونه پرونده که در نهایت بعد از سالها بررسی و عدم حاصل شدن نتیجه مناسب در نهایت با ایجاد و حدت رویه و توسل به این مهم مرتفع گردید در ادامه خواهد آمد که دارای ویژگی منحصر به فرد می باشد.
در بررسی راه حل دوم که همانا دخالت دادن قضات زن در امر تشخیص عسروحرج زوجه است، باید گفت این تدبیر به معنای واگذاری کار به اهلش است. آیا دادرس مرد می‌تواند احساس زنی را که شوهرش پس از سالها زندگی مشترک، زن دیگری را بر او برگزیده درک نماید؟ اگر چه مطابق آیه «فانکحوا ماطاب لکم من النساء مثنی و ثلاث و رباع» (نساء، 3)، مرد می‌تواند همسر دوم انتخاب نماید؛ اما آیا این حق ناقض حق زن اول در رهایی خویش از وضعیت اعسار ناشی از بی‌وفایی مرد است؟ کدام مردی می‌تواند بر سختی و مشقت زندگی زنی که شوهرش وی را مدتها رها نموده، آگاه شود؟ عسروحرج ناشی از عوامل مادی مانند ترک انفاق برای مرد نیز قابل تصور است؛ اما عسروحرج ناشی از علل معنوی، تنها با احساس زنانه قابل درک است؟ ممکن است گفته شود حضور مشاوران زن در دادگاه خانواده توانسته است، این نقیصه را جبران نماید؛ اما عدم الزام به حضور مشاور قضایی زن، نقش مشورتی قضات زن در دادگاه خانواده و عدم تأثیر نظر ایشان به طور الزام آور در آراء، پاسخ فوق را مخدوش می‌نماید. این نوشتار محل ورود به بحث جواز قضاوت زن نمی‌باشد و این خود مقالی مفصل را می‌طلبد؛ اما در یک کلام باید گفت حتی اگر قائل به نظر آن دسته از فقهای معظم باشیم که قضاوت زن را جایز ندانسته‌اند، با توجه به اینکه امروزه قضات شرعی جایگاهی در نظام قضایی ما ندارند و این قضات عرفی هستند که مناصب قضاوت را تصدی نموده‌اند و نظر بر اینکه مصلحت ایجاب نموده که شرط اجتهاد از شرایط قضاوت حذف شود، همین مصلحت می‌تواند به حذف شرط ذکوریت نیز رأی دهد، پس چگونه است که ما قائل به ترجیح بلامرجح شده‌ایم؟
در خصوص محور سوم یعنی آموزش قضـات باید گفت تبیـین معنای عسروحـرج وآموزش آن به قضات علاوه بر اینکه از تشتت آراء جلوگیری می‌کند، راهگشای قاضی در تشخیص عسروحرج است. از آنجا که عسروحرج با توجه به عرف، نسبت به شخصیت و موقعیت زن سنجیده می‌شود، گاه در تشخیص دیدگاه عرف در سختی و تنگی، ابهام و اختلاف نظر ایجاد می‌شود. قاضی امروزی باید بداند عسروحرج به معنای تنگی است که عرفاً قابل تحمل نباشد؛ با این معنا هرگز نباید مترصد آن باشیم که زوجه از شدت ضیق در آستانه ابتلاء به بیماریهای جسمی و روانی قرار گیرد تا به دنبال علل نارسایی برخیزیم؟ آیا عدم پرداخت نفقه و ضرب و جرح زوجه که هر دو منتهی به حکم محکومیت شده است، با بررسی وضعیت زوجه نمی‌تواند موجد عسروحرج گردد؟ آیا دادگاه مکلف نیست در خصوص علل ارائه شده توسط زوجه تحقیق کند وحتماً باید حکم بر محکومیت زوج به ضرب و جرح شدید زوجه یا ترک انفاق طولانی مدت صادر شود؟ آیا سوابق مکرر اعتیاد زوج به مواد مخدر یا ارتکاب سرقت، عدم پرداخت نفقه و عدم احساس مسؤولیت در برابر خانواده نمی‌تواند زن را در عسروحرج قرار دهد؟ معمولاً قضات با استناد به احتیاط و رعایت اصل «الطلاق بید من اخذ بالسّاق» تمایلی به توسل به استثناء وارده بر اصل (قاعده نفی عسروحرج) نداشته و حزم را توجیه‌گر عدم شجاعت قضایی می‌نمایند. حزم و احتیاط قضایی پسندیده است؛ اما در جایی که قاضی تمام توان خویش را در جهت وصول به حق به کار گرفته باشد. آن گاه که قاضی، از تشخیص مصادیق موجد حق قاصر است، چگونه می‌توان نام احتیاط و حزم بر عمل وی نهاد؟ آیا همین احتیاط ایجاب نمی‌کند زنی را که به علت عسروحرج از تداوم زندگی زناشویی با مردی در پرتگاه مفسده قرار گرفته است، رها سازیم؟ جلوگیری از مفسده آن چنان مهم است که امام خمینی (ره) حتی در صورت عدم مراجعه زن به حاکم، از باب احتیاط بر حاکم واجب می‌داند رأساً اقدام نموده و زن را از قید زندگی زناشویی رها سازد.
مروری بر پرونده ای در خصوص موضوع تحقیق
فرجام خواسته دادنامه شماره 482- 16/7/85 از شعبه 4 دادگاه تجديد نظر استان سيستان و بلوچستان
تاريخ ابلاغ دادنامه به فرجام خواه 10/8/85 تاريخ وصول دادخواست فرجامي 25/8/85
مرجع رسيدگي –شعبه 24 ديوان عالي كشور
هيت شعبه آقايان – محمد اسماعيل شوشتري رئيس – محمد خاوران مستشار
خلاصه جريان پرونده :
پيرو گزارشهاي قبلي اين شعبه به شماره دادنامه 129/24 – 31/2/84 و 237/24 – 3/4/85 كه اجمال آن بدين شرح است . در تاريخ 20/12/82 خانم ..... دادخواستي به طرفيت آقاي ........ به خواسته صدور گواهي عدم امكان سازش جهت اجراي صيغه طلاق به شعبه هفتم دادگاه عمومي زاهدان تسليم نموده و با استناد به تصوير سند ازدواج شماره 5199- 9/1/79 دفتر رسمي ثبت ازدواج شماره 37 زاهدان توضيح داده است كه در تاريخ 9/1/79 بدون شناخت قبلي به عقد دائم خوانده درآمده ولي به تدريج كه با خصوصيات روحي و اخلاقي نامبرده آشنا شدم كراهت شديدي نسبت به او پيدا كرده‌ام به نحويكه با ديدن وي اعصابم دچار تشنج ميگردد هم اكنون نيز عدم تفاهم و توافق و اختلافات في مابين به حدي رسيده است كه غير قابل حل و فصل مي‌باشد و نتيجه اينكه ازدواج ما با يكديگر اشتباه محض بوده و چاره‌اي جز جدائي ندارم با صرف نظر از حقوق شرعي و قانوني خود مستنداً به قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق و ماده 1146 قانون مدني درخواست طلاق مي‌نمايم . خواهان در جلسه دادرسي با تأكيد بر دعوي خود به شرح دادخواست اضافه نموده كه سه سال است در محاكم دادگستري پرونده‌هاي متعددي داريم و از شوهرم كراهت شديد دارم و حاضر به بازگشت به خانه مشترك نيستم خوانده نيز طي لايحه‌اي كه تقديم نموده اعلام داشته اگر چه خواهان همسر شرعي و قانوني اينجانب بوده وليكن هنوز مراسم عروسي انجام نگرفته است تا زوجه به اين نتيجه رسيده باشد كه نمي‌تواند مرا تحمل كند و با وجود صدور حكم تمكين شماره 1916-82 و عدم تمكين وي نامبرده ناشزه مي‌باشد و به علاوه زوجه مهريه خود را به اجرا گذاشته و طبق دادنامه هاي 3911-81 و 494-83 به صورت اقساط آنرا دريافت مي‌نمايد و در طول اين مدت آزار و اذيت زيادي به من وارد كرده و حتي 4 روز به خاطر مهريه زندان بودم لذا رد دعوي خواهان را دارم . دادگاه پس از اعلام ختم رسيدگي به موجب دادنامه شماره 1715- 20/5/83 به لحاظ اينكه زوج با طلاق زوجه موافقت ننموده است دعوي خواهان را غير موجه تشخيص داده و حكم بر بي حقي خواهان صادر و اعلام نموده است با اعتراض خانم ..... نسبت به راي صادره شعبه سوم دادگاه تجديد نظر استان سيستان و بلوچستان پس از تشكيل جلسه دادرسي و استماع اظهارات طرفين دعوي حسب دادنامه شماره 878- 1/10/83 اعتراض تجديد نظر خواه را غير موجه تشخيص و ضمن رد اعتراض معترض دادنامه تجديد نظر خواسته را تأكيد نموده است . با فرجام خواهي خانم .... نسبت به راي صادره و وصول پرونده به ديوان عالي كشور پرونده جهت رسيدگي به اين شعبه ارجاع گرديده است و هيئت شعبه طي دادنامه شماره 129/24- 31/2/84 فرجام خواسته را واجد ايراد قانوني دانسته است زيرا مطابق اصلاح مقررات مربوطه به طلاق و آئين نامه اجرائي آن كه از قواعد آمره محسوب مي‌شود در دعوي طلاق ارجاع امر به داوري به منظور ايجاد سازش بين زوجين و تحصيل نظريه حكمين تكليف قانوني است كه در خصوص مورد در هيچ يك از مراحل رسيدگي موضوع به داوري ارجاع نشده است در حاليكه اقتضاء داشت با توجه به اختلاف زوجين ذات البين موضوع به داوري و پس از تحصيل نظر داوران و در صورت ضرورت ملاحظه پرونده‌هاي استنادي طرفين و نتيجه حاصله راي شايسته انشاء گردد لذا به علت نقص رسيدگي و تحقيقات مستنداً به بند 5 ماده 371 قانون آئين دادرسي مدني راي فرجام خواسته نقض و تجديد رسيدگي مطابق بند الف ماده 401 همان قانون به دادگاه صادر كننده راي منقوض ارجاع گرديده است . شعبه سوم دادگاه تجديد نظر استان س و ب در تاريخ 25/4/84 در وقت فوق العاده تشكيل جلسه داده و قرار ارجاع امر به داوري صادر نموده است زوجين داوران خود را معرفي و پس از تشكيل جلسه تفهيم وظائف داوري ، داوران نظريه خود را كه حاكي از عدم حصول صلح و سازش است به دادگاه ارائه نموده‌اند و همچنين دادگاه پرونده‌هاي استنادي زوجين را مطالبه و مورد ملاحظه قرار داده است وسرانجام طي دادنامه شماره 1173- 30/11/84 مجدداً راي بدوي را تأئيد نموده است با ابلاغ دادنامه به زوجين خانم ... از راي مذبور فرجام خواهي كرده است و هيئت شعبه در تاريخ و شماره دادنامه فوق‌الذكر ، اعتراضات فرجامي فرجام خواه را وارد دانسته است ، زيرا بانوي فرجام خواه محمل درخواست طلاق خود را عسر و حرج ناشي از عدم تفاهم اخلاقي و اختلافات غير قابل حل و فصل و كراهت شديد نسبت به فرجام خواه اعلام داشته است نظر به اينكه زوجين با توجه به سند نكاحيه بيش ازشش سال است كه ازدواج نموده‌اند ولي تا كنون مراسم عرفي عروسي بين آنان انجام نشده و زندگي مشترك خود را آغاز نكرده‌اند و اين تفريق جسماني طولاني مبين اختلاف شديد بين زوجين بوده و كراهت شديد زوجه نسبت به زوج مي‌باشد . به علاوه عدم تأثير حكم صادره تمكين عليه زوجه حسب دادنامه شماره 1916- 22/5/82 شعبه هفتم دادگاه عمومي زاهدان در مراجعت زوجه به زندگي و نيز موثر واقع نشدن تلاش داوران در اصلاح ذات‌البين و با عنايت به نظر داور زوجه كه سازش بين طرفين و زندگي مشترك را غير ممكن اعلام داشته و گذشت زوجه از مهريه خود به تعداد يكهزار عدد سكه بهار آزادي كه تا كنون با صدور حكم تقسيط فقط قسمت ناچيزي را وصول نموده است . من حيث المجموع مؤيد عمق اختلاف بين زوجين است . بنا بر اين و به جهات مرقوم ادامه زندگي در شرايط و وضعيت موجود عرفاً براي زوجه مشقت بار بوده و اصرار بر ادامه آن صحيح نمي‌باشد و اينكه زوجين در سنين جواني بوده و ممكن است در آينده تالي فاسدي را در پي داشته باشد . لذا با توجه به قسمت اخير قانوني الحاق يك تبصره به ماده 1130 قانون مدني عدم پذيرش تقاضاي زوجه و حكم صادره مغاير ضوابط قانوني بوده مستنداً به بند 2 ماده 371 قانون آئين دادرسي مدني نقض گرديده و تجويز بند ج ماده 401 همان قانون به شعبه ديگر دادگاه تجديد نظر استان س و ب ارجاع شده است . با وصول پرونده به محاكم عمومي استان مربوطه رسيدگي به شعبه چهارم دادگاه تجديد نظر ارجاع شده است . شعبه دادگاه مذبور با تشكيل جلسات دادرسي و استماع نظرات طرفين و وكيل زوج در جلسات دادرسي طي دادنامه شماره 482- 16/7/85 و با اين استدلال كه تجديد نظر خوانده در مقام مدعي براي اثبات عسر و حرج مورد ادعا قادر با اثبات اركان نبوده و دلائلي براي وجود عسر و حرج به نحويكه در عرف جامعه زندگي را براي انسان متعارف در شرايط وي مشقت بار نمايد ارائه نكرده است و به نظر بعضي از فقهاي عظام كراهت از ناحيه زوجه و عسر و حرج وي و از طرفي با عشق و علاقه از ناحيه زوج و عسر و حرج وي با يكديگر تعارض داشته و تساقط مي‌نمايد و با عنايت به اينكه ظاهر ماده 1130 قانون مدني و موارد مندرج در تبصره ذيل آن ناظر به زماني است كه طرفين زندگي مشترك خود را آغاز كرده و ضمن آن زوجه به نتايج نا مطلوبي رسيده باشد كه مصاديق آنرا قانون گذار معين نموده است . لذا تجديد نظر خواهي خانم .... را وارد ندانسته ضمن رد تجديد نظر خواهي دادنامه تجديد نظر خواسته را به استناد ماده 358 قانون آئين دادرسي مدني تأئيد نموده است . اين دادنامه در تاريخ 10/8/85 به خانم .... ابلاغ گرديده و مشاراليها در تاريخ 25/8/85 تقاضاي رسيدگي فرجامي نموده است . پس از جري تشريفات قانوني و وصول پرونده به ديوان عالي كشور جهت رسيدگي به اين شعبه ارجاع شده است .
هيئت شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد پس از قرائت گزارش آقاي محمد اسماعيل شوشتري عضو مميز و اوراق پرونده مشاوره نموده و به شرح زير اتخاذ تصميم مي‌نمايد .
.............................................................................................
بسمه تعالي
تصميم – همانطوريكه در گزارش آمده است شعبه چهارم دادگاه تجديد نظر استان س و ب طي دادنامه شماره 482- 16/7/85 راي بدوي را مورد تأئيد قرار داده است كه واجد ايراد قانوني است . زيرا : تبصره ماده واحده قانون الحاق يك تبصره به ماده 1130 قانون مدني عسر و حرج را وضعيتي توصيف كرده كه در اثر آن ادامه زندگي براي زوجه مشقت بار و مشكل باشد و تمثيلاً به مواردي از آن اشاره كرده است . در ما نحن فيه پس از وقوع عقد كه در تاريخ 19/1/79 واقع شده است ، زن نسبت به مرد احساس كراهت و نفرت شديد كرده و نتوانسته به آثار مترتب بر عقد تن دهد . و اين وضعيت ناهنجار تا كنون (حسب اعلام موكل زوجه ) متجاوز از هفت سال است كه ادامه يافته است . زوجه در تاريخ 20/11/82 با مراجعه به دادگاه و با اعلام گذشت از كليه حقوق خود خواستار طلاق شده است و آز آن زمان تا كنون نيز پرونده در جريان رسيدگي است كه نه تنها اميد بهبودي در روابط آنان پيدا نشده بلكه به دلالت تحقيقات بعدي و قرائن موجود روابط تيره تر هم شده است به طوريكه داور زوجه اعلام كرده تلاش در جهت سازش في‌ما بين بي نتيجه است و زندگي مشترك آنها هرگز شروع نخواهد شد و داور زوج نيز با تأئيد نفرت شديد زن از شوهر اظهار عقيده كرده كه دليل موجهي بر اين نفرت وجود ندارد و ان در شرايطي است كه هم اكنون سن زوج 32 سال و سن زوجه 30 سال شده است . در چنين وضعيتي رد درخواست طلاق عملاً به اين معني است كه علي رغم اينكه صلح و سازش بين طرفين ممكن نشده است ولي چون زوجه عذر موجهي بر كراهت و نفرت خويش نياورده است بايد اجباراً با شوهر زندگي كند و با همين وضعيت بلا تكليفي را كه سالهاست ادامه داشته ادامه پيدا كند و اين نوعي تحميل عسر و حرج به طرفين است . در واقع چه دليلي بالا تر از اين كه طرفين در دوران جواني اين مدت بلا تكليفي را بر خود تحميل كرده‌اند بنا بر اين با در نظر گرفتن اينكه اهداف ازدواج تأمين نيازهاي طبيعي طرفين و تشكيل خانواده و همكاري و تشريك مساعي زوجين در تربيت فرزند است . در اين ازدواج حصول چنين اهدافي بسيار بعيد است وضعيت غير عادي و بلا تكليفي في ما بين (كالمعلقه ) از موارد عسر وحرج است . نتيجتاً راي فرجام خواسته كه بدون در نظر گرفتن اين مباني صادر شده با مباني شرعي و ضوابط قانوني تطابق ندارد بنا به مراتب فوق هيئت شعبه راي شعبه چهارم دادگاه تجديد نظر استان س و ب را قابل پذيرش ندانسته و با توجه به مقررات ماده 408 قانون آئين دادرسي مدني پرونده را قابل طرح در هيئت عمومي شعب حقوقي ديوان عالي كشور تشخيص و مقرر مي‌دارد كه پرونده جهت اقدام مقتضي به اداره دفتر وحدت رويه ديوان عالي كشور ارسال شود .
رئيس شعبه 24 ديوان عالي كشور محمد اسماعيل شوشتري
بسمه تعالي
راي هيأت عمومي ديوان عالي كشور ( اصراري حقوقي )
فرجام خواهي خانم ... نسبت به دادنامه 482- 16/7/1385 شعبه چهارم دادگاه تجديد نظر استان س و ب با عنايت به اوراق و محتويات پرونده و اينكه مشاراليها در تاريخ 9/1/79 به عقد رسمي ازدواج دائمي فرجام خوانده در آمده و ظرف قريب به چهار سال بعد از آن و به مرور زمان كراهت و تنفري نسبت به زوج در او پديدار شده است به حدي كه نه تنها زوج نتوانسته در طول مدت هفت سال گذشته آنرا تغيير داده و مشار اليها را علاقه مند به زندگي مشترك با خود كند بلكه روز به روز به شدت آن افزوده شده تا آنجائيكه زوجه حاضر شده تمام حقوق ناشي از زوجيت از جمله مهريه‌اش به تعداد يكهزار قطعه سكه بهار آزادي را در قبال طلاق و متاركه بذل زوج نمايد . از اين روي و نيز تفريق جسماني نسبتاً طولاني و كالمعلقه بودن زوجه ادعاي او را در وجود عسر و حرج در ادامه زندگي مشترك با زوج توجيه مي‌نمايد وارد است . لذا با عنايت به مراتب مذكور به نظر اكثريت قريب به اتفاق اعضاي هيأت عمومي شعب حقوقي ديوان عالي كشور دادنامه فرجام خواسته نقض و پرونده مطابق قسمت اخر ماده 408 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني جهت رسيدگي به شعبه هم عرض صادر كننده راي منقوض ارجاع ميگردد تا مطابق استدلال هيأت عمومي ديوان عالي كشور راي مقتضي صادر نمايد .
در همین خصوص چه بسا بسیاری از افراد به علت عدم مراجعه مناسب قضات و عدم آشنایی آنها با این روش بررسی پرونده ها بسیاری از خانواده ها علی الخصوص در موضوع خانواده دچار مشکلات فراوان می شوند که چه بسا از بابت همین بی توجهی بعضا باعث عسر و حرج شدید یر آنها می گردد و سالها می گذرد و صدمات غیر قابل جبران به افراد موضع پرونده ها وارد می گردد
سال نو مبارک 